החלטה בתיק ע"פ 4517/04

השופט א' א' לוי:

1.         בשעת צהריים של יום 15.6.03 נסע המערער בע"פ 4517/04, אחמד מסראווה (להלן:"המערער"), ביחד עם אחר, ברכב בעיר טייבה. כאשר חלף הרכב ליד סניף קופת החולים "מכבי", הבחין המערער בחוסאם חאג' יחיא (להלן: "חוסאם"), שעמד במרחק מטרים ספורים ממנו. המערער שלף אקדח ומבעד לחלון הרכב הוא ירה מספר יריות בניסיון לגרום לפציעתו של חוסאם. לאחר זאת הסתלק הרכב מהמקום. למרבה המזל, באקדח התגלה מעצור, והיריות אשר הספיק המערער לירות לעבר קורבנו, לא פגעו בו.

            במהלך המשפט נמצא כי אירוע הירי בו עוסק ערעור זה, מהווה חולייה נוספת במאבק ממושך המתנהל בין משפחת המערער למשפחתו של חוסאם, וקדם לו ירי שהתרחש באותו יום-ממש לעבר ביתו ומכוניתו של המערער.

2.         המערער כפר בעובדותיו של כתב האישום, וטען טענת אליבי לפיה בשעת האירוע הוא שהה מחוץ לטייבה. אולם, גרסה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, אשר העדיף על פניה את גרסתם של עדי המשיבה. במרכזה של גרסה זו ניצבה עדותו של ריאד ג'אבר, אשר עמד לצידו של חוסאם שעה שהיריות נורו לעברו. המערער הורשע אפוא בעבירות שיוחסו לו - נשיאת נשק בלא רשות על פי דין, וניסיון לפצוע בנסיבות מחמירות, עבירות לפי סעיף 144(ב) רישא וסעיף 334 בשילוב עם סעיף 335 וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

3.         במהלך הטיעונים לעונש התברר כי כנגד המערער תלוי ועומד מאסר על תנאי, בגין אירוע ירי דומה בו היה מעורב בעבר (להלן: "האירוע הקודם"). נמצא כי באותו מקרה (ת.פ. 40409/99 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב), ניגש המערער לאדם אחר, ומסיבות שאינן ידועות למשיבה, הוא החל יורה מאקדח שהחזיק בידו לעבר פלג גופו התחתון של קורבנו. המערער הוסיף וירה לעבר אותו אדם גם כאשר נפל על הקרקע, וכתוצאה מכך הוא נפצע ואושפז בבית חולים. במסגרת הסכם טיעון אותו גיבשו הצדדים באותו תיק, הודה המערער בעובדות שיוחסו לו, והורשע בעבירות של נשיאת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, וחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) לאותו חוק. בעקבות כך גזר בית המשפט למערער 32 חודשי מאסר, וכן מאסר על-תנאי, אשר נוסח בדרך זו:

"אני מטיל על הנאשם עונש של 18 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של 24 חודשים שמנינה יחל במועד שחרורו מהכלא. התנאי הוא שבתקופת התנאי לא יעבור הנאשם עבירה לפי סימן ד' לפרק י' לחוק העונשין תשל"ז-1977. עוד ובנוסף, אני מטיל על הנאשם עונש של 12 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של 24 חודש שמנינה יחל מיום שחרורו ממאסרו, והתנאי הוא שבתקופת התנאי לא יעבור הנאשם עבירה על סעיף 144 לחוק העונשין".

            במהלך הדיון בפני בית משפט קמא, עתרה התביעה להפעלתם של שני המאסרים המותנים אשר נגזרו למערער בת"פ 40409/99. עתירתה היתה להפעלתם של המאסרים המותנים כך שהם יצטברו זה לזה, ויתווספו, במצטבר, לעונש המאסר אשר נגזר בתיק הנוכחי (ת"פ 40220/03). בא כוחו של המערער, עו"ד א' רוזה, טען, כי מאחר ושולחו הורשע הפעם בעבירה של "ניסיון" בלבד, להבדיל מהעבירה המוגמרת, אין להפעיל בעניינו את עונש המאסר על-תנאי בן 18 החודשים. עוד נטען, כי גם אם יימצא כי יש מקום להפעלתן של שתי תקופות המאסר, אין להפעילן במצטבר, באשר תקופת המאסר הקצרה יותר "נבלעת" בתקופה הארוכה יותר. בית משפט קמא אימץ את עמדתו של בא-כוח המערער וקבע כך:

"כאשר מדובר באזכור העבירה הנוספת בדרך של ציון סוג העבירות כגון: עבירות נגד הרכוש או עבירות אלימות, כי אז ניתן להפעיל התנאי גם כאשר מדובר בנסיון לביצוע העבירה המושלמת. ואולם, מקום בו צויינה העבירה הנוספת בדרך של אזכור סעיף עבירה, אין היא חלה על ניסיון לעבור עבירה זו. ההגיון העומד מאחורי אותה הלכה הינו כי יסודות עבירת הניסיון, אינן תואמות את יסודות העבירה המושלמת, ולפיכך אין מדובר בעבירה שיש בה כדי להביא להפעלת עונש המאסר המותנה ...

... מאחר שבענייננו בחר ביהמ"ש המחוזי לציין את "העבירה הנוספת" בדרך של אזכור פרק י' סימן ד' לחוק העונשין, הרי שמדובר, למעשה, באזכורם של הסעיפים המופיעים באותו סימן, התוצאה היא כי לא ניתן להפעיל את עונש המאסר ע"ת בן 18 החודשים שהוטל בת.פ. 40409/99. לעומת זאת, אין כל מניעה להפעיל את עונש המאסר המותנה האחר, לתקופה של 12 חודשים, שנקבע באותו פסק דין" (עמוד 129 לפרוטוקול הדיון).

            לבסוף, ולנוכח מסקנה זו, גזר בית המשפט המחוזי למערער 7 שנות מאסר, מהן 5 שנים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. כן הפעיל בית המשפט, במצטבר, את המאסר על-תנאי אשר נגזר בגין העבירה של נשיאת נשק שלא כדין, כך שהתוצאה הסופית היתה שהמערער נכלא למשך 6 שנים.

הטענות בערעור

4.         שני הצדדים לא השלימו עם גזר דינו של בית משפט קמא. המערער סבור (ע"פ 4517/04) כי העונש שהושת עליו חמור יתר על המידה בנסיבות העניין. מנגד, מלינה המדינה, היא המערערת בע"פ 4571/04 (להלן: "המערערת"), על קולת העונש שהושת על המערער. להשקפתה, היה על בית משפט קמא להפעיל גם את המאסר על-תנאי הנוסף שעמד נגד המערער, הואיל והתנאי שבעטיו יש להפעיל מאסר מותנה מתקיים גם כאשר נאשם מבצע ניסיון לעבור את עבירת התנאי, ולא את העבירה המוגמרת. נטען, כי המבחן להפעלת התנאי אינו טכני אלא מהותי, ועל כן יש לראות את מטרתו של העונש המותנה שנגזר למערער ככזה אשר נועד להרתיעו לא רק מביצועה של העבירה המוגמרת, אלא גם מפני ניסיון לעבור עבירה זו.

            בא כוח המערער חזר בפנינו על עמדתו לפיה לא די ב"ניסיון" לבצע את עבירת התנאי כדי להביא להפעלתו. כך או כך סבור בא-כוח המערער, כי הערכאה הראשונה לא נתנה משקל ראוי לנסיבות המיוחדות של האירוע, וכי שולחו פעל בתגובה למעשה תוקפנות שהופנה אליו. כן נטען, כי לא ניתן משקל ראוי למצב בריאותו של המערער, ולעובדת היותו אלמן שעול הטיפול בששת ילדיו הקטינים מוטל על שכמו.

דיון

5.         פרופ' פלר מתבונן בסיטואציה שבה פלוני שב ומבצע עבירה בה הוא כבר הורשע בעבר, ואף נשא בגינה בעונש או בחלקו, כמצב של "מועדות", המתבטאת ב"ריבוי עבירות". לגישתו, ביצועה של עבירה נוספת, חרף האזהרה שהייתה גלומה בהרשעתו של פלוני בשל ביצוע העבירה הקודמת, צריכה לזכות בגינוי חברתי חמור יותר מזה שהיה טמון בביצועה של אותה עבירה בפעם הראשונה (ש"ז פלר, דיני עונשין כרך ג' (תשנ"ב), 333 -343).

            ואכן, פקודת החוק הפלילי המנדטורית, ולאחריה - חוק העונשין, הכילו בעבר מספר עבירות בהן נקבע עונש חמור יותר לעבריין המועד, אולם בתיקונים שנערכו במהלך השנים בחוק, בוטלו הוראות אלה והן לא קיימות בו עוד. הגישה שהתקבלה, היתה כי "לקביעת עונש מוגדל בחוק בשל עבירה חוזרת אין, בדרך כלל, צידוק. יש אשר נסיבות העבירה במקרה הראשון עושות את העבירה לחמורה מאוד ואילו בנסיבות שבמקרה החוזר העבירה היא קלה דוקא. את עובדת הרצידיביזם צריך בית המשפט לשקול במסגרת העונש המקסימלי הקבוע בחוק" (ה"ח 674, תשכ"ו, 43). לאחר ביטולן של הוראות אלה, נותרו, כשריד לתקופות עברו, רק מספר הוראות חוק ישנות, נפרדות מחוק העונשין, אשר מטילות עד היום דין חמור יותר על העבריין המועד. דוגמא לכך מצויה בסעיף 58(ב) לפקודת הטבק [נוסח חדש], הקובע כי "מי שנמצא ברשותו טבק מוברח, דינו - קנס חמש עשרה לירות לכל ק"ג ... ואם אותו אדם כבר הורשע פעם על אותה עבירה - קנס כאמור או מאסר ששה חדשים או שני הענשים כאחד". דוגמא נוספת מצויה בסעיף 156(ב) לחוק המים, התשי"ט-1959, הקובע כי "... הורשע אדם בשל עבירה לפי סעיף קטן (א) ועבר אותה עבירה פעם נוספת, דינו קנס 6000 לירות". ועוד, סעיף 4(2)(ג) לחוק לימוד חובה, התש"ט-1949, קובע כי מי שמעסיק ילד בגיל לימוד חובה דינו "על עבירה ראשונה - מאסר עד ארבעה עשר יום או קנס עד עשר לירות או שני הענשים כאחד; על עבירה נוספת - מאסר עד עשרים ושמונה ימים או קנס עד עשרים לירות או שני הענשים כאחד".

            הגישה הנוהגת כיום היא כי את המועדות יש לבחון באספקלריה של גזר הדין שיוטל על הנאשם, ואין מקום לדרוש, כחלק מיסודות העבירה, הוכחה בדבר קיום נסיבה של רצידיביזם. המוסד של מאסר על-תנאי, אשר נועד אף הוא להתמודד עם סוגית המועדות, מגלם את עקרונותיה של גישה זו. במהלך הדיון קודם להכרעת הדין, עברו הפלילי של נאשם הוא ראייה בלתי רלוונטית (ואף בלתי קבילה שכן הדבר מהווה עדות על אופיו הרע של הנאשם), ויהא זה רק בשלב גזירת הדין כאשר עובדת הרשעתו הקודמת של הנאשם תבוא לידי ביטוי ותגרור את הפעלתו של המאסר על-תנאי.

6.         ההוראות המסדירות את המאסר על-תנאי מצויות בסימן ג' לפרק ו' של חוק העונשין. סעיף 52 קובע, כי מש"הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או  מקצתו, יהיה על תנאי". מאסר מותנה הוא למעשה מאסר בכוח. שופט המטיל על נאשם מאסר מותנה, מציין בגזר הדין מהי "עבירת התנאי" אשר בהתקיימה יומר העונש למאסר בפועל, ומהי מסגרת הזמן שנקצבה לקיומו של תנאי זה. מכוח הוראתו של סעיף 52(ד) לחוק העונשין, התנאי יכול להיקבע בדרך של ציון סעיף עבירה מסוים, ציון סוג של עבירות או תיאורן. באשר להפעלתו של המאסר המותנה, קובע סעיף 55(א) לחוק העונשין כך:     

"(א) מי שנידון למאסר על תנאי והורשע בשל עבירה נוספת, יצווה בית המשפט על הפעלת המאסר על תנאי".